Aktuell in der ZWH

Zur Aufsichtspflichtverletzung im Konzern (Theurer, ZWH 2018, 59)

Bei behördlichen Ermittlungen wegen unternehmensbezogener straf- und bußgeldbewehrter Zuwiderhandlungen lautet die erste Frage häufig: Hat die oberste Geschäftsleitung Normverstöße angeordnet, geduldet oder in Kauf genommen und ist sie untätig geblieben? Eine scheinbar nachgeordnete Frage ist: Wie kann es sein, dass die oberste Geschäftsleitung als wirklich Verantwortliche „ahnungslos“ war und die Zuwiderhandlungen nicht unterbunden hat?

Dieser Beitrag widmet sich der zweiten Frage und verbindet sie mit der Rechtsfrage nach der Aufsichtspflichtverletzung von Konzernobergesellschaften im objektiven Tatbestand des § 130 Abs. 1 OWiG (die Aufsichtspflichtverletzung im Konzern wird vereinfachend als Synonym der Aufsichtspflichtverletzung einer Konzernobergesellschaft gegenüber einer Tochtergesellschaft verwendet). Er beginnt mit dem Befund, dass solche Sachverhalte in der Rechtspraxis bislang nur selten aufgearbeitet werden (I.) und die keineswegs neue Rechtsfrage in der Literatur nur in (üb)erhöhter Abstraktion behandelt wird. Gleichzeitig wird der § 130 Abs. 1 OWiG in der immer noch gesellschaftsrechtlich dominierten Compliance-Diskussion und Beratungspraxis regelmäßig als eine für die Compliance-Verantwortung zentrale Norm angeführt. Die gegen eine Aufsichtspflicht vorgebrachten Argumente wurden in der Diskussion bisher nicht näher überprüft (II.). Der Autor setzt sich mit ihnen auseinander, bejaht die Rechtsfrage und gibt praktische Beispiele zur Ausfüllung der Tatbestandsmerkmale Unternehmensinhaber (III.), Aufsichtspflichtverletzung (IV.) und Kausalität (V.).

I. Vorbemerkungen
1. Sachverhalte aus Vorermittlung nutzbar
2. Funktionsweise und Dokumentation im Konzern
3. Keine neuen Konzepte in § 130 Abs. 1 OWiG
4. Haftungsfolgen und (gestörte) Anreize
5. Individuelle Interessenwahrung
II. Dogmatische Begründung
1. Konkrete Sanktionserwägungen
2. Zur Inhaberschaft eines Unternehmens im Konzern
a) Fragmentarische Rechtsprechung
b) Auslegung und Begründung
aa) Systematik
bb) Sinn und Zweck
cc) Autonomer Begriff „Inhaber des Unternehmens“ und Regelungskontext
Sprachgebrauch v. Gesetzesnorm
Autonomer Begriff des Unternehmensinhabers
Allgemeiner Ordnungsgedanke und autonomer Begriff
Delegation als Haftungsursache und gleichzeitige Entlastungsoption
dd) Gesetzeshistorie
III. Unternehmensinhaberschaft
1. Ausgangspunkt
2. Gesamtschau zur Einflussnahmemöglichkeit
3. Konkretisierung anhand von Beispielen
a) Beherrschungsverträge
b) Faktische einheitliche Leitung
c) Beherrschender Einfluss gem. § 290 HGB
d) Alleineigentum oder Stimmrechtsmehrheit ausreichend?
e) Rein tatsächlicher Einfluss
IV. Aufsichtspflichtverletzung
1. Bestimmung der erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen
a) Steuernder Eingriff
aa) Engere Anforderungen nicht tragfähig
bb) Gesichtspunkte des steuernden Eingriffs
cc) Konzernthema und Praxis zur Einhaltung der unternehmensbezogenen Straf- oder Bußgeldnorm
dd) Due diligence beim Unternehmenserwerb
b) Verantwortlichkeiten
aa) Aufsichtspflicht und gesellschaftsrechtliche Regelungen
bb) Doppelorganschaft
c) Umfang im Einzelfall
aa) Schulungen
bb) Prüfungen
cc) Gesteigerte Aufsichtspflichten
dd) Kein Vertrauensgrundsatz
ee) Folge einer fehlenden Konzernleitungspflicht?
2. Unterlassen
a) Gar keine Aufsichtsmaßnahmen
b) Nicht ausreichende Aufsichtsmaßnahmen
V. Kausalität zwischen Zuwiderhandlung und unterlassenen Aufsichtsmaßnahmen

I. Vorbemerkungen
Die bisher geringe praktische Bedeutung der Aufsichtspflichtverletzung im Konzern erstaunt angesichts der Ausgangslage.

1. Sachverhalte aus Vorermittlung nutzbar
Begehen Mitarbeiter einer Konzerntochtergesellschaft unternehmensbezogene Zuwiderhandlungen, ist die Frage nach der Aufsichtspflichtverletzung im Konzern eine naheliegende Folgefrage. Sie stellt sich unabhängig vom Vorliegen oder Nichtvorliegen der Haftung der delinquenten Mitarbeiter und der Tochtergesellschaft für die unternehmensbezogene Zuwiderhandlung. Bereits bei der Prüfung von Anhaltspunkten für eine unternehmensbezogene Zuwiderhandlung und eine direkte Beteiligung von Organvertretern der Konzernobergesellschaft (Konzernleitung) wird der für die Aufsichtspflichtverletzung im Konzern relevante Sachverhalt in nicht unerheblichem Umfang vorbereitet bzw. mitermittelt und die Ermittlungen zu einer Aufsichtspflichtverletzung können ggf. ohne großen Aufwand entsprechend ausgeweitet werden.

2. Funktionsweise und Dokumentation im Konzern
Konzerne werden als viel genutzte Organisationsform regelmäßig über die Kommunikation, Auseinandersetzung, Kontrolle, Planung, Zusammenarbeit sowie allgemeine oder spezifische Vorgaben und Maßnahmen der Konzernleitung gegenüber den untergeordneten Einheiten gesteuert. Dies findet unabhängig von einer denkbaren Komplexität ihrer Struktur und Organisation statt. Die Steuerung erfolgt auf (gesellschafts-)rechtlicher Grundlage und/oder tatsächlicher Führung und in einer in aller Regel gut nachvollziehbaren Sprache. Relevante Unternehmensverträge wie z.B. zur Ergebnisabführung sind häufig Standardverträge. Bereits praktizierte Compliance-Systeme und Anweisungen gegen unternehmensbezogene Zuwiderhandlungen sind üblicherweise in verständlicher Sprache formuliert. Andernfalls bestünde für die Konzernleitung bereits auf dieser ersten Stufe das Risiko eines unbrauchbaren, weil nicht adressatengerechten Compliance-Systems.
Die vorgenannten Aspekte, ihre praktische Umsetzung im Konzern und Abweichungen davon sind regelmäßig umfangreich elektronisch bzw. physisch dokumentiert. Sie können damit eine wesentliche Grundlage für entsprechende Ermittlungen bilden.

3. Keine neuen Konzepte in § 130 Abs. 1 OWiG
Die bei § 130 Abs. 1 OWiG im Vordergrund stehenden rechtlichen Konzepte der Garantenstellung, Garantenpflicht und hypothetischen Kausalität sind keineswegs neu. Die Ansicht, die Aufsichtspflichtverletzung sei für Ermittlungsbehörden wegen der häufig schwer oder manchmal gar nicht beweisbaren Ungeeignetheit eines Compliance-Systems ein wenig attraktives Konzept,  überzeugt daher nicht. Ist die Aufsichtspflichtverletzung nicht nachzuweisen, kann das ...

 

Verlag Dr. Otto Schmidt vom 10.04.2018 16:06
Quelle: Verlag Dr. Otto Schmidt

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