Aktuell in der ZWH

Zivil- und (Betrugs-)strafrechtliche Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit derivativen Finanzinstrumenten (Siegel/Rulands, ZWH 2018, 293)

Derivative Finanzinstrumente erfreuen sich stetig zunehmenden Beliebtheit sowohl im Risikomanagement, als auch bei privaten Anlegern. Dies dürfte nicht nur auf die flexiblen Einsatzmöglichkeiten, sondern auch auf die beinahe ständige Handelbarkeit dieser Instrumente zurückzuführen sein. Unterschätzt werden jedoch nicht selten die enormen Risiken, die der Einsatz der zum Teil hochkomplexen Produkte mit sich bringt. Der Beitrag analysiert die Rechtsprechung der zivil- und der Strafgerichte zu dieser Thematik.

I. Die Rechtsprechung der Zivilgerichte

II. Die Rechtsprechung der Strafgerichte
 

I. Die Rechtsprechung der Zivilgerichte
Der BGH hat im „Bond-Urteil“ die Grundsätze der anleger- und anlagegerechten Beratung aufgestellt, an denen jede Anlageberatung zu messen ist. Die anlagegerechte (auch: objektgerechte) Beratung umfasst dabei die Aufklärung des Kunden über diejenigen Eigenschaften und Risiken, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben. Aufklärungsbedürftig sind neben den allgemeinen Risiken, wie der Konjunkturlage, auch die speziellen Risiken der Anlage, zu denen etwa das Kurs-, Zins-, und Währungsrisiko gehören. Die Ausgestaltung der Risikoaufklärung im Einzelnen kann dabei notwendigerweise nur unter Berücksichtigung des konkreten Anlageobjektes bestimmt werden. So ist insbesondere bei komplexen Derivaten deren genaue Funktionsweise zu erläutern. Ebenfalls offenzulegen sind die einzelnen Strukturierungsparameter, wie beispielsweise einseitige Ausstiegsrechte der Bank oder das Anknüpfen an die Vorperiode beim Spread-Ladder-Swap. Die anlegergerechte Beratung erfordert darüber hinaus eine Ausrichtung am individuellen Kunden. Der Finanzdienstleister hat daher im Zuge seiner Empfehlungen den Kenntnisstand und die Risikobereitschaft des Anlegers zu berücksichtigen. Die schlussendlich abgegebene Bewertung muss dabei jedoch lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich die Anlage entgegen der anfänglichen Erwartungen entwickelt, verbleibt beim Anleger, solange diesem durch ordnungsgemäße Aufklärung eine eigenverantwortliche Anlageentscheidung ermöglicht wurde.

Der BGH hat über diese Grundsätze hinaus mit der Rechtsfigur des schwerwiegenden Interessenkonfliktes ein Regel-Ausnahme-Gefüge entwickelt, um die Auflösung atypischer Interessenlagen zu ermöglichen. Anwendung findet die Rechtsfigur zunächst auf die Fälle einstrukturierter anfänglich negativer Marktwerte. Bevor er überhaupt in die Gewinnzone gelangen kann, muss der Anleger zuerst diese in das konkrete Derivat eingepreiste Marge der Bank erwirtschaften. Während sich für den Anleger die Gewinnchancen reduzieren, kann die Bank negative Marktwerte wirtschaftlich nutzen, indem sie sich diese von anderen Marktteilnehmern im Zuge von Hedge-Geschäften abkaufen lässt. Obwohl die Gewinnerwartungen des Kunden in diesen Fällen (zum Teil erheblich) von der tatsächlichen Chancen-Risiko-Verteilung abweichen, leitet der BGH eine Aufklärungspflicht nicht aus dem Grundsatz der anlagegerechten Beratung ab. Eine Pflicht zur Aufklärung dürfe nach Ansicht der Bundesrichter vielmehr nur dann angenommen werden, wenn im konkreten Fall ein schwerwiegender Interessenkonflikt vorliege. Dies wiederum sei nach normativ-objektiven Grundsätzen zu bestimmen. Sofern eine Tatsache, wie beispielsweise das eigene Gewinnerzielungsinteresse des Finanzdienstleisters, derart offenkundig und daher für den Kunden erkennbar sei, müsse darüber nicht aufgeklärt werden. Abweichendes habe erst dann zu gelten, wenn die Bank zugleich Vertragspartnerin des Swapgeschäftes sei, somit kein Drei- sondern ein Zweipersonenverhältnis vorliege. In diesem Fall sei ein schwerwiegender Interessenkonflikt anzunehmen, den es durch Aufklärung über den anfänglich negativen Marktwert aufzulösen gelte, da insoweit die Integrität der von der Bank getätigten Empfehlung in Zweifel zu ziehen sei. Diese Überlegungen lassen sich unter Rückgriff auf die grundsätzliche Funktionsweise von Swaps im Einzelnen illustrieren. Bei einem spekulativen Swap-Geschäft kann, ähnlich einer Wette, nur eine Partei gewinnen: Der Kurs kann nur entweder steigen oder fallen. Hat die Bank die konträre Position im abgeschlossenen Swap-Geschäft eingenommen „wettet“ sie folglich gegen den Kunden und ...

 

Verlag Dr. Otto Schmidt vom 07.11.2018 11:56
Quelle: Verlag Dr. Otto Schmidt

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